Einem Arbeitnehmer ist gemäß § 60 HGB (Handelsgesetzbuch) und aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht untersagt, dem Arbeitgeber in dessen Tätigkeitsbereich Konkurrenz zu machen. Dieses Verbot muss daher in einem Arbeitsvertrag nicht explizit festgehalten sein.

Problematisch ist im Einzelfall, welche Handlungen als Konkurrenztätigkeit anzusehen sind. Ob es dazu ausreicht, wenn während des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer seinen Status in dem Karriere-Netzwerk XING in „Freiberufler“ ändert, hatte aktuell das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln zu entscheiden.

   Der Fall

Der Kläger war Angestellter in einer Steuerberaterkanzlei. Mit seinem Arbeitgeber hatte er im Wege eines Aufhebungsvertrages die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit mehrmonatiger Auslauffrist vereinbart. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte der Arbeitgeber fest, dass der Kläger in seinem privaten XING-Profil angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Daraufhin sprach er die fristlose Kündigung aus.

    Der Arbeitgeber

Die fristlose Kündigung begründete der Arbeitgeber damit, dass der Arbeitnehmer durch sein Verhalten während des laufenden Arbeitsverhältnisses seine neue freiberufliche Tätigkeit beworben habe. Damit habe er unzulässigerweise versucht, Mandanten seines Arbeitgebers abzuwerben.

    Der Arbeitnehmer

Dagegen argumentierte der Arbeitnehmer, in der Statusänderung liege keine Konkurrenztätigkeit. Er habe außerdem in dem XING-Profil weiterhin den Namen des Arbeitgebers als aktueller Arbeitgeber genannt. In der Rubrik „Ich suche“ habe er nichts angegeben, was auf die Suche nach freiberuflichen Mandaten schließen lassen könne.

    Die Entscheidung

Das LAG Köln hat mit Urteil vom 7. Februar 2017 entschieden, dass die Kündigung unwirksam sei. Zwar sei es Arbeitnehmern grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestands des Arbeitsverhältnisses untersagt, eine Konkurrenztätigkeit aufzunehmen. Sie dürfen aber Maßnahmen ergreifen, die eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereiten. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung wird erst bei einer aktiv nach außen tretenden Werbung für eine Konkurrenztätigkeit überschritten. Dies könne bei der fehlerhaften Angabe, der aktuelle berufliche Status sei „Freiberufler“, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden.

    Fazit

Eine Konkurrenztätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich als Kündigungsgrund geeignet. Allerdings kann es in minderschweren Fällen oder unter besonderen Umständen aus Verhältnismäßigkeitsgründen geboten sein, zunächst eine Abmahnung auszusprechen.

Anstelle des Ausspruchs einer Kündigung oder auch zusammen mit dem Ausspruch einer Kündigung kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch die unzulässige Konkurrenztätigkeit – gegebenenfalls im Eilverfahren durch Erlass einer einstweiligen Verfügung – untersagen lassen.

Ob eine unzulässige Konkurrenztätigkeit oder eine noch erlaubte Vorbereitungshandlung vorliegt, ist im Einzelfall zu prüfen. Wesentlich ist, ob die schon begonnene oder beabsichtigte konkurrierende Tätigkeit des Arbeitnehmers schon nach außen – insbesondere gegenüber den gegenwärtigen Geschäftspartnern des aktuellen Arbeitgebers – hervorgetreten ist. Die Beurteilung dieser Fragestellung sollte einem erfahrenen Fachanwalt für Arbeitsrecht überlassen werden.