Die mediale Berichterstattung über begangene, schwere Straftaten löst häufig Debatten über die Verstärkung von staatlichen Sicherheitsmaßnahmen aus. So verwundert es nicht, dass nach dem Terroranschlag auf dem Berliner Weihnachtsmarkt eigentlich sämtliche Parteien für „schärfere“ Gesetze plädierten. Da der Attentäter Anis Amri Ausländer war, „noch“ dazu ausreisepflichtig, scheint es naheliegend, zum Schutz der Bevölkerung Schutzmaßnahmen gegen ausreisepflichtige Ausländer zu konstruieren.

Schnell war daher die Rede von Abschiebehaft gegen Gefährder. Ein Regierungsentwurf liegt dazu bereits vor. Die Frage ist aber, ob das rechtlich überhaupt geht bzw. unter welchen Voraussetzungen. Antwort: Das geht so nicht, und zwar aus mehreren Gründen.

Zum einen dient Abschiebehaft allein der Sicherung der Abschiebung von ausreisepflichtigen Ausländern. Ist eine Abschiebung nicht oder nicht in absehbarer Zeit möglich, ist schon die Anordnung von Abschiebehaft, die stets Amtsgerichte vorzunehmen haben, unzulässig. Abschiebehaft dient nicht repressiven, also Strafverfolgungszwecken. Sie hat auch keinen Sanktionscharakter für Fehlverhalten des Ausländers, so z.B. dass er seiner Ausreisepflicht nicht nachkommt.

Die im Regierungsentwurf vorgesehene zeitliche Ausweitung der Abschiebehaft auf bis zu 18 Monate, wenn der Ausländer selbst nicht behilflich ist bei seiner Abschiebung, so z.B. durch Verschleierung seiner Identität, und der Herkunftsstaat nicht mitwirkt bei seiner Abschiebung, wäre rechtlich zwar grundsätzlich zulässig, wird in der Praxis aber kaum handhabbar sein durch Ausländerbehörden, ganz abgesehen davon, dass dieser Aspekt nichts mit Gefahren-, geschweige denn Terrorabwehr zu tun hat.

Ebenso hat Abschiebehaft allgemein auch nicht präventiven Charakter, dient also nicht der Gefahrenabwehr. Hier wird Deutschland aufgrund genauer europarechtlicher Vorgaben, nämlich der sog. Rückführungsrichtlinie der EU, nichts anderes regeln können; Abschiebehaft kann dauerhaft nicht zur Terrorabwehr herhalten.

Zum zweiten ist der Begriff des „Gefährders“ rechtlich sehr problematisch, weil er sehr ungenau ist. Gerade bei einem Eingriff in das im Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützte Freiheitsrecht auf mangelnde Inhaftierung muss eine Einschränkung hiervon stets genau gesetzlich gefasst sein.

Hinzu kommt ferner, ob eine Ausweitung von Abschiebehaft überhaupt praktisch nötig ist. Aus präventiven Gründen kann bereits seit langer Zeit jede Person gleich welcher Nationalität bei akuter Gefahr in Gewahrsam genommen werden, gestützt auf das jeweils Polizeigesetz des betroffenen Bundeslandes. Man spricht hier von Vorbeugehaft. Aus Verhältnismäßigkeitsgründen wird eine solche Vorbeugehaft, weil sie eben nur präventiven Charakter hat, zeitlich sehr eng begrenzt sein. Dass in einem kürzlich von der bayrischen Landesregierung vorgesehenen Reformentwurf erstmals in einem Landespolizeigesetz eine Vorbeugehaft zur Terrorabwehr zeitlich unbegrenzt sein soll, wird verfassungsrechtlich damit kaum noch haltbar sein.

Aus strafprozessualen Gründen kann ferner Untersuchungshaft verhängt werden, was in der Praxis das naheliegendste und zugleich ein effektives Mittel ist: Bereits die Bildung einer kriminellen oder gar terroristischen Vereinigung verwirklicht u.a. seit langer Zeit einen Straftatbestand. Angesichts der Schwere der Strafandrohung hierfür kann, wenn ein dringender Verdacht dazu vorliegt, was in der Regel den Haftgrund der Fluchtgefahr indiziert, also Untersuchungshaft verhängt werden. Das gilt dann im übrigen auch für alle Personen, längst nicht nur für (ausreisepflichtige) Ausländer. Dass eine solche Untersuchungshaft neben ihrem repressiven Charakter dann auch gleich präventiv wirkt, ist ohne weiteres zulässig. Gerade dieses gesetzlich vorgesehene und praktisch auch handhabbare Mittel u.a. zur Terrorabwehr muss nur eben angewendet werden. Wenn das nicht gemacht wird, ist das ein Problem in der praktischen Anwendung der Strafverfolgung, aber nicht eine Gesetzeslücke.